ANKARA
NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİNE
Yürütmeyi Durdurma ve Adli Yardım Taleplidir.
DAVACI : (ÇHC Vatandaşlık No:)
VEKİLİ : Av. Eylül Çağlan KIZILOĞLU
DAVALI : … Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü
D. KONUSU : Öncelikle gecikilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğabileceğinden, 6458 sayılı YUKK m. 4 maddesi geri gönderme yasağı, 2577 sayılı İYUK.nun 27/2,4 ve 16 ıncı maddeleri uyarınca karşı tarafın savunması beklenmeksizin veya savunma sürelerinin kısaltılması, gerekirse memur eliyle tebligat işlemlerinin yapılması suretiyle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA, Ankara Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından ………………. tarih ……………. sayı no ile alınan Sınır Dışı etme kararının dava sonunda İPTALİNE karar verilmesi, taleplerimizi ihtiva eder.
AÇIKLAMALAR :
YÜRÜTMEYİ DURDURMA TALEBİMİZ HAKKINDA
Sınır dışı edilme işlemi öyle bir işlemdir ki; kötü sonuçlarının telafisi, işlemi geri alabilmek mümkün değildir. Bu nedenle hem AİHM hem de Anayasa Mahkemesi (AYM) tedbir konusundaki tek takdir hak ve sorumluluklarını sınır dışı davalarında kullanmaktadırlar. Bu konuda çok sayıda tedbir kararı verildiği bilinmektedir. İşte YUKK kapsamındaki davalara özel olarak bakma ve uzmanlık geliştirme yetki, görev ve sorumluluğunda olan 1 Nolu İdare Mahkemeleri’nin de bu alandaki yargısal denetim sorumluluğunu yerine getirebilmesi için öncelikle dava konusu işlemin durdurulmasına büyük ihtiyaç vardır. Bu nedenle bu alandaki yargısal denetimin sözde kalmaması, başta yaşam, güvenlik, işkence-kötü muameleye uğramama ve aile birliğinin korunması gibi temel insan haklarının etkin bir şekilde korunabilmesi için dava konusu idari işlem için yürütmenin durdurulması kararına ihtiyaç vardır. Aşağıda ayrıntılı anlatmaya çalışacağımız şekilde müvekkilin ülkesinden kaçarak Türkiye’de UK başvurusu yapmasında son derece haklı nedenleri, endişeleri vardır.
03.10.2016 tarih ve 676 sayılı KHK madde 36 ile 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK) madde 54’e 2. fıkra eklenmiştir. Buna göre maddenin b,d ve yeni eklenen k bentlerinden biri ile sınır dışı kararı verilmesi halinde uluslararası koruma sahibi veya uluslararası koruma statü sahibi kişiler hakkında UK işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir ve bu karar uygulanabilir. Bu durum UK başvuru sahibi kişilerin (ve aslında hakkında karar alınan tüm yabancıların) sınır dışı işlemlerinde açılan iptal davasının yürütmeyi otomatik olarak durdurma etkisini düzenleyen YUKK sistematiği, bu konudaki uluslararası standartlar ve bu kapsamda verilen AİHM içtihatlarına aykırıdır. AİHM çok uzun yıllar boyunca ve YUKK yürürlüğe girene dek Türkiye’de bu alanda etkin işleyen bir iç hukuk mekanizması olmaması, açılan davaların otomatik olarak sınır dışı işlemlerini durdurma fonksiyonu bulunmamasından ötürü Jabari&Türkiye kararından itibaren istikrarlı olarak etkin bir yargısal denetim mekanizması olmadığından kendisine başvurularda normalde aradığı başvuru şartı olan “iç hukuk yollarının tüketilmesi” şartını aramamıştır. YUKK yürürlüğe girdikten sonra bu konudaki sorun çözülmüştür. Ancak anılan KHK değişikliği ile yasanın sistematiği bu anlamda bozulmuştur. Bu konuda etkin yargısal denetim mekanizması yapılabilmesi ancak İdare Mahkemelerinde açtığımız işbu davalarda Yürütmenin Durdurulması (YD) Kararı verilmesine bağlıdır.
Aşağıda detaylıca açıklayacağımız nedenlerle, kamu gücü işlem ve kararı nedeniyle ortaya çıkabilecek, yaşam hakkı ihlali ve işkence gibi muamelelere maruz kalabileceği, aile birliğinin öngörülemez bir şekilde zarar göreceği göz önünde bulundurularak sınır dışı işleminin uygulanmaması için ACİL OLARAK İDAREDEN GELECEK CEVAP BEKLENMEKSİZİN YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARI VERİLMELİDİR. Davaya konu sınır dışı kararında müvekkilin 4. Ve 55. Madde kapsamında bulunmadığı ifade edildiğinden acil bir şekilde Yürütmenin Durdurulması kararı verilmediği takdirde daha sonra verilecek kararların bir anlamı kalmayacaktır. Söz konusu karara karşı yürütmenin durdurulması istemimizin kabulü elzemdir.
ADLİ YARDIM TALEBİMİZ HAKKINDA
2577 sayılı İYUK madde 31 göndermesi ile HMK madde 334 vd. maddeleri idari yargılamada adli yardımla ilgili hususlarda geçerli usuli düzenlemeyi oluşturmaktadır. Davacının düzenli geçimini sağlayabilecek bir maddi imkânı ve geliri yoktur. Bu kapsamdaki idari davalarda Türkiye’deki tüm 1 Nolu İdare Mahkemeleri ve Anayasa Mahkemesi’nde artık istikrar kazanmış uygulama gereğince davacının HMK madde 334 vd. maddeleri gereğince yargılama gider ve masrafları hakkında adli yardımdan yararlanmasına karar verilmesini öncelikle talep etmekteyiz.
Müvekkil, geçimini idame ettirecek gelir ve çalışma haklarından yoksun olması, Türkiye’ye insani nedenlerle gelmiş olması, üstelik yanında herhangi bir şekilde sürekli olarak geçimini idame ettirecek para getirememesi, bir süredir idari gözetim altında tutulması ve buna bağlı ihtiyaçlarının bulunması gibi nedenlere bağlı olarak müvekkilin davaya konu yargılama harç ve giderlerini karşılama imkânı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında yer alan ve sözleşmenin 143 maddesi ile koruma altına alınan otomatik asklıya alma etkisinin söz konusu olabilmesi için Anayasa ve Sözleşme’deki “hak arama yollarına başvuru hakkı”, “adil yargılanma hakkı” maddeleri ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki adli yardım müessesesi birlikte değerlendirilerek müvekkilin “adli yardımdan faydalandırılmasına” karar verilmesi talep olunmaktadır.
ESASA İLİŞKİN NEDENLER
İltica, tarihin her dönem ve coğrafyasında genel kabul görmüş, “geleneksel hukuk” içinde her ülke tarafından uygulanmış, öğretide birinci kuşak haklardan sayılan temel bir insan hakkıdır. 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB) madde 14’te “Herkesin zulüm altında başka ülkelere sığınma ve sığınma olanaklarından yararlanma hakkı vardır” şeklinde yazılı hukuk alanında ifade edilmiştir. Hemen sonrasında oluşturulan ve ilk BM Sözleşmelerinden olan “Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşme” 1951 yılında Cenevre’de kabul edilmiştir. Türkiye de bu sözleşmenin hazırlayıcısı ve ilk imzacı ülkelerinden olup halen bu Sözleşmenin Yürütme Komitesi (EXCOM) üyesidir. Ancak 1951 Sözleşmesinin imzalanması aşamasında koymuş olduğu coğrafi sınırlamayı sonrasında taraf ülkelerin 1967 yılında New York’da imzaladığı genişletme Protokolünde muhafaza etmiştir ve halen 1951 Sözleşmesini dünyada coğrafi sınırlama ile uygulayan 3 ülkeden birisidir. 1951 Sözleşmesi halen dünyada sığınma arayan kişiler için en temel uluslararası insan hakları hukuku düzenlemesidir. 1. Madde “mülteci” yi ilk kez yazılı hukuk kapsamında tanımlamıştır. Sözleşmenin özellikle 33. maddesi geleneksel hukukta “non-refoulement” olarak bilinen ve uluslararası korumanın temel taşını oluşturan “geri gönderilmeme” ilkesini içermektedir. Sözleşmenin 31. maddesi sözleşme kapsamında koruma sağlanması gereken sığınmacı ve mültecilerin (iç hukuk terminolojimize göre uluslararası koruma başvurusu sahibi kişilerin) ülkeye yasa dışı girişlerini –adeta işin doğası gereği olmasından ötürü- koruma altına almıştır.
Bunun dışında Türkiye’nin de taraf olduğu BM İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmenin 3. maddesi açık bir şekilde kişinin iade edileceği ülkede işkence ve kötü muameleye uğrama riski varsa bunu taraf ülkeye yasaklamaktadır. Yine, Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 2. ve 3. maddeleri kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin oluşturduğu içtihat külliyatı sadece 1951 Sözleşmesinde tanımlanan durumlarda değil, adi suçlardan dolayı dahi ülkesini terk eden kişilere duruma göre sığındığı ülkeden sınır dışı edilmeme konusunda bir koruma sağlamaktadır. AİHS madde 8 aile hayatına saygı ve aile birliğinin korunmasını güvence altına almıştır.
1982 Anayasası Madde 90/son
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Sözleşmeler kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”
hükmünü içermekle Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin hukuk sistemimiz ve hiyerarşisi içindeki yerini net olarak ifade etmektedir.
Temel ve birinci kuşak bir insan hakkı alanını oluşturmasına rağmen Türkiye’de yakın zamana kadar iltica hakkını koruyan ve bu alana ilişkin prosedürü düzenleyen bir kanun düşünülmemiş, 1994 yılında çıkarılan bir Yönetmelik ile idare edilmiştir. Ancak yakın sayılabilecek bir geçmişte, 04.04.2013 tarihinde kabul edilerek 11.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK) bundan sonra bu alana ilişkin temel düzenleyici iç hukuk düzenlememiz olmuştur. Bu Kanun ile bu alan Yabancılar Şube Polisinden alınarak bu alanda müstakilen çalışacak olan “sivil” bir kurum olan Göç İdaresi genel Müdürlüğü (GİGM)’ne devredilmiştir.
Öncelikle önemle belirtmek gerekir ki müvekkilimiz Türkiye’ye yasal yollardan giriş yapmıştır. Herhangi bir giriş ihlali yapmamıştır. Müvekkilimiz, ……………….. doğumlu olup Sao Jorge De Arroios’da dünyaya gelmiştir, 10 yılı aşkın bir süredir, Türkiye Cumhuriyet’i topraklarında ikamet eden, İzmir halkı tarafından tanınan ve sevilen müslüman bir Portekiz vatandaşıdır. Müvekkilimizin kızı ……………… isminde ve ……………… doğum tarihli bir kızı olup müvekkil ile birlikte Türkiye’de aynı adreste ikamet etmektedir. Müvekkil Portekiz, Lizbon’da yer alan Türk Portekiz Dostluk Derneği’nin bir üyesidir. Türkçe’yi bu dernekte öğrenmiştir.
Müvekkilimiz 06/03/2009 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’ne ilk kez turist olarak gelmiştir. Bu süre zarfında da Türk kültüründen, Türklerin yaşam tarzından etkilenmiştir.
Müvekkilin artık kendini öz vatanı ve kendini vatandaşı olarak gördüğü Türkiye Cumhuriyet’i tarafından Portekiz’e geri gönderme kararı alınması müvekkili ve kızını deri üzüntü içine sokmuştur.
Müvekkilimiz son çalıştığı işyerinden ayrıldığı tarihe kadar SSK kapsamında sigortalı bir çalışandır. Müvekkilimiz yaklaşık 10 yılı aşkın bir süredir Türkiye de ikamet etmektedir. Müvekkilimiz herhangi bir kurumda izinsiz çalışma gerçekleştirmemektedir. Müvekkil hakkında çalışma izni ve kısa dönem ikamet izni başvuruları yapılmaktadır gerekli izinler çıktığı takdirde ilerleyen süreç içerisinde Türk Vatandaşlığına başvuru işlemleri gerçekleştirilecektir. Müvekkilin sadece ikamet süresini doldurması nedeniyle hakkında herhangi bir idari para cezası uygulanmaksızın sınır dışı kararı alınması hukuka aykırıdır. Söz konusu hususların hiçbiri gözetilmeksizin ilgili Göç İdaresi ve Valilik tarafından resen araştırılması gerekirken bu yapılmaksızın müvekkilimiz ve kızı sınır dışı etme kararı nedeniyle mağdur edilmiştir. Bu nedenle müvekkilimizin ikamet izni süresi sona ermesi nedeniyle sınır dışı edilmesi kamu menfaatleri ile bağdaşmamakta vehukuka aykırı bir durum yaratmaktadır.
Müvekkilimizin sabit ikametgahı olup, halen kızıyla birlikte ……………………….. adresinde ikamet etmektedir. Söz konusu adreste inceleme yapıldığı takdirde müvekkilimizin saygın bir yaşantısı olduğu, kamu düzenini en ufak bir şekilde tehdit etmeyecek şekilde yaşadığı görülecektir.
Müvekkil Türkiye’ye geldiği günden beri hiçbir adli olaya karışmamış bütün yükümlülüklerini doğru bir şekilde yerine getirmiş, kimlik bilgileri, gerek kamu kurumlarını gerekse özel sektörde faaliyet gösteren kurumlara başvuruları sırasında yanıltıcı bilgi ve belge vermemiş, kamu güvenliği açısından ciddi tehlike oluşturan bir eylem gerçekleştirmemiştir.
Müvekkilin …………………….. Bankasının ………………… şubesindeki hesap hareketlerinde görüleceği üzere ödemelerini düzenli bir şekilde yaptığı ve faizsiz kredi kullandığı görülecektir.
Müvekkilimizin ……………… doğumlu kızı ……………………s halen öğrenim görmekte olup söz konusu kararın ivedilikle YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI, ardından da İPTALİ gerekmektedir. AİHS’in özel hayatın ve aile hayatının korunmasına ilişkin 8’inci maddesiyle, etkili başvuru hakkına ilişkin 13. ve 8. Maddesine göre müvekkilimizin hakkında alınan kararın iptali kararı gerekmektedir. Zira AİHS’nin 8’inci maddesine göre, herkes, özel hayatına, aile hayatına, haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Nitekim, eğer sınırdışı edilecek kimsenin sınırdışı edildiği ülke ile ailevî bağları var ve sınırdışı edilme işlemi ile fiilî ve mutlak olan bu bağları kopuyorsa, sınırdışı edilme işlemi zarurî değilse (diğer bir ifadeyle, AİHS’nin 8’inci maddesinin 2’nci paragrafında belirtildiği gibi, sınırdışı edilme işlemi, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla öngörülmemişse, demokratik bir toplumda zorunlu olan belli başlı ölçüleri aşan bir müdahale teşkil ediyor ve yasayla öngörülmüyorsa), sınırdışı etme işlemi yapan ülke AİHS’nin 8’inci maddesini ihlâl etmiş sayılacaktır. Bu maddenin kapsamında değerlendirme yapıldığında müvekkilimizin sınır dışı edilmesinin hukuka uygun olmadığı görülecektir.
Müvekkilimizin kızının Türkiye’de eğitim öğretinim süreci devam etmektedir. Müvekkilimizin kızı halen …………………… Yükseokulu’nda Grafik Tasarımı programında aktif öğrencidir. (EK- Buna ilişkin olarak …………………. Tarihinde ……………… sayı numarası ile alınan öğrenci belgesini ekte sunuyoruz. Görüldüğü üzere müvekkilimiz sınır dışı edildiği takdirde kendisi ile yaşayan ve bakımına muhtaç olan kızının eğitim öğretim hayatı büyük bir zarar görecektir.)
Müvekkilin ülkesi İran’da mütemadiyen insan hakları ihlalleri yaşanmaktadır. Hayatını insan haklarına uygun yaşamak isteyen kişilere dini gerekçe göstererek fiziksel ve psikolojik baskı uygulanmaktadır. Bu nedenle müvekkil, 6458 sayılı yasanın 4. ve 55. Maddesi, Cenevre Sözleşmesi ve ayrıca AİHM’nin örnek kararları gereğince de sınır dışı edilemeyecek yabancılar kapsamındadır.
Arz ve izah edilen nedenlerle müvekkil 54. Madde kapsamında değerlendirilse dahi 55. Madde kapsamında sınır dışı edilmesi mümkün olmadığı için dava konusu işlemin iptal edilmesi gerekmekte ve sayın mahkemenizden talep olunmaktadır.
KONUYLA İLGİLİ İÇTİHATLAR:
AİHM içtihatlarına göre, sınır dışı edilen kişinin, gönderileceği ülkede işkence ve benzeri kötü muamelelere maruz kalma riski veya ölüm cezasına mahkûm edilmesi tehlikesi konusunda ciddi endişeler varsa, sınır dışı etme işlemi AİHS’e aykırılık oluşturur. Ayrıca, işkence yasağının ihlalinin sadece bu nedenlerle değil, kişilerin genel ve ayrım gözetmeyen şiddetin hüküm sürdüğü ülkelere gönderilmesi şeklinde de ortaya çıkabileceği açıklanmıştır.
AİHM, ‘’Jabari / Türkiye’’ (40035/98) kararında, İranlı bir mülteci olan başvurucunun sınır dışı işlemi sonucunda Sözleşmenin 2. ve 3. maddedeki haklarının riske girme ihtimalinin yüksek olması nedeniyle Sözleşme’nin ihlal edildiğine karar vermiştir. Keza, “Mamatkulov ve Abdurrasiloviç / Türkiye” (46827/99 ve 46951/99) kararında, Özbek asıllı iki mültecinin riskli olmasına rağmen kendi ülkelerine gönderilmesi nedeniyle Sözleşme’nin ihlal edildiğine karar verilerek, Türkiye aleyhinde tazminata karar verilmiştir.
AİHM’in Türkiye’ye ilişkin çok yakın bir zamanda verdiği karar, sınır dışı etme olaylarında başvurucuların durumunun çok özenle ele alınması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, 22 Haziran 2006 tarihinde karara bağlanan “D. Ve Diğerleri / Türkiye” (24245/03) davasında BMMYK tarafında iltica başvurusu reddedilen fakat ülkeleri İran’a göndermeleri halinde kırbaç cezasıyla karşılaşacak olan başvurucuların davasını kabul ederek Türkiye aleyhinde tazminata karar vermiştir. Bu karar göre; “3. maddede yer alan yasaklama, sınır dışı edilmesi konusunda da kattidir. AİHM, bu hükme aykırı olan hukuki fiziksel cezalar da dâhil olmak üzere ceza şekillerine başvurmanın hiçbir şekilde kabul edilmeyeceği konusunun üzerinde durmaktadır. Böylece kimsenin gideceği ülkede böyle bir MUAMELEYE MARUZ KALMA RİSKİNİN BULUNDUĞUNA İNANMAK İÇİN KESİN VE CİDDİ GEREKÇELERİN BULUNDUĞU HER DEFASINDA, SÖZLEŞMECİ DEVLET’İN SORUMLULUĞU sınır dışı edilme durumunda söz konusu olmaktadır. (Bkz. Mutatis mutandis, adı geçen Müslim, ß66, Vilvarajah ve diğerleri – Birleşik Krallık, 30 Ekim 1991 tarihli karar, A serisi n’’215, s. 34, ß103, Chahal-Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996-v, s.1855, ß80 ve Tyrer-Birleşik Krallık, 25 Nisan 1078, A serisi n’’ 26, s. 15-16, ß31 ve 33) Böylece AİHM’ ye göre Türk makamlarının konuya gerekli özeni göstererek başvuranların davasının bütün girdisi çıktısını değerlendirip değerlendirmediklerinden çok (örneğin sözü edilen Jahari, ß39) bu davada söz konusu cezanın niteliğini göz önüne alıp almadıklarının incelenmesi söz konusudur.” (Vurgular tarafımızca yapılmıştır).
Anayasa Mahkemesi 2013/293 numaralı bireysel başvuru sonucunda verdiği 17.07.2014 tarihli kararında AİHM’in kişinin kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade edilmesinin insanlık dışı muamele olarak nitelendirdiğini belirtmiştir ve bu muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrası bağlamında “eziyet” olarak nitelendirilebileceğini karara bağlamıştır.
Danıştay uygulamasında da, sığınmacı ve mültecinin sınır dışı edilmesi ile ilgili açılan davalarda, kişinin sınır dışı edileceği ülkede zulme maruz kalma ihtimali nedeniyle idarenin sınır dışı etme kararı, Cenevre Sözleşmesi’ ne ve Türk Mevzuatı’na aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmektedir. Danıştay uygulamasında, MÜLTECİLER HUKUKU İLE İLGİLİ KONULARDA idarenin ülkeye sığınmacı olarak giren kişiler aleyhinde bir karar almadan önce, bu kişilerin gerçek durumunu ortaya koyabilmek açısından gerekli araştırmayı yapmak ve bunun için DİKKAT VE ÖZEN GÖSTERMEK mecburiyeti olduğu vurgulanmaktadır.
( Danıştay 10. Dairesi, 20.01.2000, E. 1998//1481, K. 200/131; Danıştay 10. Dairesi, 25.05.2000, E. 1999/154, K. 2000/2576; Ankara 4. İdare Mahkemesi 17.7.1997 tarih ve E.1997/286-K.1997/824; Ankara 8. İdare Mahkemesi 9.10.1997 tarih ve E. 1997/276-K. 1997/967 vs.)
1194/6196 Yönetmeliğinde öngörülen süre koşuluna uymadığı gerekçesiyle İçişleri Bakanlığı tarafından verilen sınır dışı edilme kararları idari yargı organları tarafından Cenevre Sözleşmesi 31. maddesine uygun olarak iptal edilmektedir. (Danıştay 10. Dairesi, 20.01.2000, E. 1998/1481, K. 2000/131; Danıştay 10. Dairesi, 25.05.2000, E. 1999/154, K. 2000/2756).
Konya 1. İdare Mahkemesi, davalı idarece davalı hakkında 6458 sayılı YUKK’un 55. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen durumlar yönünden de bir değerlendirme yapılarak sınır dışı işlemi tesis edilmesi gerekirken, bu değerlendirmeler yapılmaksızın tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı kanaatine varmıştır. (06.03.2015; Esas No:2015/83 Karar No: 2015/246)
İstanbul 1. İdare Mahkemesi’nin 2015/2716 Esas ve 2016/1150 Karar sayılı ilamı, Kamu güvenliği açısından tehdit oluşturduğu kabul edilmekle birlikte davacının Çin’e geri gönderildiği takdirde kötü muamele görme olasılığının yüksek olması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Ghorbanov ve Diğerleri v. Türkiye (3 Aralık 2013 -no. 28127/09), Türkiye’nin İran sınırından İran’a 2008 yılının sonbaharında sınırdışı edilen çoğunluğu çocuk ve bebek 19 Özbek mültecinin keyfi bir şekilde gönderilmelerini İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin işkence yasağını düzenleyen 3. maddesi ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını düzenleyen 5. maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Khaydarov – Rusya Davası, 20.05.2010: (iç savaş sonrasında yetkililerce terör suçlarından aranan) başvuranın Tacikistan’a iadesi durumunda 3. Maddenin ihlali söz konusu olacaktı. Ayrıca bkz. Khodzhayev – Rusya Davası, 12.05.2010.
Chahal – Birleşik Krallık Davası (15.11.1996): AİHM, ulusal güvenlik gerekçesiyle sınırdışı edilmesine karar verilen ayrılıkçı Sih davasının savunucusu şahsın, Hindistan’a gönderilmesi halinde gerçek bir kötü muamele riskiyle yüz yüze olduğuna karar vermiştir (AİHM, Hint Hükümetinin verdiği güvencelerle tatmin olmamıştır). Hindistan’a sınırdışı kararının uygulanması, 3. Maddenin ihlali anlamına gelecektir.
USULE İLİŞKİN NEDENLER
Sınır dışı etme kararı, Yasa’nın 57.maddesinde ve uygulama yönetmeliğinin 53. maddesinde belirlenen 48 saatlik süre aşılarak tesis edilmiş olup şekil bakımından sakat olan idari işlemin iptali gerekmektedir.
Müvekkil 27.07.2016 tarihinde kolluk tarafından yakalanmasının ardından 29.07.2016 tarihinde Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ne teslim edilmiştir. (EK-4 Teslim tutanağı)
Müvekkile, hakkında sınır dışı kararı tesis edildiği Geri Gönderme Merkezine teslim edildikten 4 gün sonra 02.08.2016 tarihinde tebliğ edilmesine karşın tebligatta karar tarihi belirtilmediği gibi 12.08.2016 tarihinde müvekkil hakkında tutulan dosyada yapılan incelemede de herhangi bir sınır dışı kararına rastlanılmamıştır. Bu durum sınır dışı kararının yasa ve yönetmelikte belirlenen usul çerçevesinde tesis edilmediğini göstermektedir.
Sınır Dışı Etmek Üzere İdari Gözetim Ve Süresi Madde 57
54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.
Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 53. Maddesi ise il müdürlüğü tarafından tespit edilen yabancılar için 48 saatlik sürenin, yabancının il müdürlüğünde hazır bulunmasından itibaren başlayacağı düzenleme altına alınmıştır.
Sınır Dışı Etme, Türkiye’yi Terke Davet Ve İdari Gözetim Kararı Alınmasında Süre, Bu Süre İçinde Yabancının Muhafazası Madde 53
(1) Sınır dışı etme, Türkiye’yi terke davet ve idari gözetim kararı en geç kırk sekiz saat içinde alınır.
(2) Kolluk tarafından yakalanan yabancılarda;
- a) Kırk sekiz saatlik süre, geri gönderme merkezi bulunan illerde yabancının geri gönderme merkezine teslim edildiği andan itibaren başlar.
Bu açıklamalar doğrultusunda müvekkil hakkında kanunda yazılı 48 saat ibaresi göz ardı edilerek Anayasa ve 6458 sayılı yasanın 57/1 maddesi hükmüne aykırı şekilde karar tesisi yerinde olmayıp dava konusu işlemin şekil unsuru bakımından sakat olması nedeniyle iptali gerekmektedir.
YUKK kapsamında alınan kararların kanun gereği gerekçeli olması gerekmektedir. İdare tarafından alınan kararlar yalnızca kanun maddesine yapılan atıfla alınmakta, kişi bazında bir değerlendirme yapılarak somut olayın özellikleri vurgulanarak, kişinin neden sınır dışı edilmesi gerektiği yer almamaktadır. Bu husus da usule aykırılık teşkil etmektedir. Devletin hükümranlık yetkisi gereği ülkesinde tutacağı kişileri belirleme hakkına sahip olduğu kabul edilse dahi bir hukuk devleti olarak geri gönderme yasağına aykırı olacak şekilde ve hiçbir somut delile dayandırılmadan sınır dışı kararı verilmesi kabul edilebilir bir durum değildir.
Müvekkilim aleyhine alınan ve işbu davanın konusunu oluşturan idarenin aldığı karar, bu karara gerekçe olan “6458 sayılı Kanunda düzenlendiği şekle, Tebligat Kanununa ve ilgili yönetmeliğe aykırı biçimde tebliğ edilmiştir.
Karara gerekçe olan kararı 14.06.2017 tarihinde teslim aldım ancak kanun ve yönetmelikte düzenlendiği gibi bana tebliğ edilmemiştir. Gerçekten de işbu davaya konu olan kararın dayanağını oluşturan Kanunun, Tebligat başlıklı 100. MADDESİ – (1) Bu Kanuna ilişkin tebligat işlemleri, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. (2) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ilgilinin yabancı olduğu ve varsa özel durumları da dikkate alınarak yönetmelikle düzenlenir. hükmüne amirdir.
Bu maddede yer aldığı gibi ilgili düzenlenme yapılmış ve de aynı kanunun uygulama yönetmeliğinde Bilgilendirme ve Tercümanlık başlığı ile işbu yükümlülük düzenlenmiştir. Oysa örneği ekte yer aldığı gibi Müvekkile bir sınır dışı kararı verildiği tercüman aracılığı anlatılmamıştır. Zaten sınırdışı kararına karşı yapılacaklar ne Müvekkile tebliğ edilen belgede yer almaktadır ne de müvekkilime ayrıca anlatılmıştır. Ayrıca neden hakkında sınırdışı kararı alındığını da bilmemektedir. Müvekkilime herhangi bir bilgi de verilmemiştir. Bu durum kanunun düzenlemelerine aykırıdır.
Bu sebep ile de işbu davanın konusunu oluşturan kararın iptal edilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Herhangi bir görüşme yapılmadan sınır dışı edilecek olması YUKK ve 1951 sözleşmesine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyle ki; YUKK 62. Madde dışında da YUKK 55. Maddenin 1. Fıkrası uyarınca sınır dışı edilemeyecekler arasında ülkesine gönderildiği takdirde onur kırıcı cezaya veya muameleye maruz kalacaklar sayılmıştır. Ülkesindeki durum göstermektedir ki, ülkesine gönderilmesi halinde insanlık dışı muameleye maruz kalacaktır..
Ayrıca kararda müvekkilime hiç tebliğ edilmemiş başvurunun geri çekilmiş sayılması kararından söz edilmektedir. Bu karara itiraz etmediği bildirilmiş ve buna binaen sınırdışı kararı verilmiştir. Tebligat kurallarına uygun olmadan verilmiş bu sınır dışı kararı da hukuka aykırıdır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar, ulusal ve uluslararası mevzuat ve içtihat müvekkilim hakkında alınmış sınır dışı kararı ve buna bağlı verilen terke davet kararı açıkça hukuka aykırıdır. Ülkeden 15 gün içinde çıkmazsa sınır dışı işleminin uygulanacağı söylenmiş olup bu kararın uygulanması halinde telafisi imkansız zararlar doğacaktır.
6458 sayılı YUKK’un idari itiraz ve yargı yolunu düzenlemeyen 80. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve sınır dışı etme kararını düzenleyen 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca göre itiraz süreci boyunca ülkede kalmasına izin verilmelidir.
HUKUKİ NEDENLER : 948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 6458 sayılı Yabancılar Ve Uluslararası Koruma Kanunu, 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi (Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşme), T.C. Anayasası 7201 sayılı Tebligat Kanunu, 25.01.2012 tarihli 28184 sayılı R.G.’de yayınlanan Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu konu ile ilgili diğer ulusal ve uluslararası tüm mevzuat, Anayasa madde 10, 12, 16, 17, 23. ve ilgili yasal mevzuat.
HUKUKİ DELİLLER : Karşı delil ve ek delil sunma hakkımız saklı kalmak kaydı ile; İlgili karar, Mülteci-sığınmacı dosyası, tanık, yemin, keşif, bilirkişi incelemesi, imza incelemesi, isticvap ve her türlü yasal delil.
NETİCE-İ TALEP : Yukarıda izah olunan tüm bu sebepler ve Sayın Mahkeme’nizce re’sen nazara alınacak diğer hususlarla birlikte; fazlaya ve sair hususlara ilişkin tüm dava, talep ve delil ileri sürme haklarımız saklı kalarak;
- Davamızın KABULÜNE,
- Müvekkilin mali durumu gereği adli yardım talebimizin kabulüne,
- Telafisi güç veya imkansız zararların doğabileceğinin aşikar olması sebebiyle; karşı tarafın savunması beklenmeksizin veya savunma sürelerinin kısaltılması ile, gerekirse memur eliyle tebligat işlemlerinin yapılması suretiyle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA
- Davalı idarenin sınır dışına ve terke davete ilişkin idari işlemin İPTALİNE,
- İdarenin bu dava kapsamında alacağı kararların bir nüshasının yazılı olarak tarafımıza ibraz edilmesine,
- Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine,
karar verilmesini bilvekale talep ederiz.
Davacı Vekili
Av. Eylül Çağlan KIZILOĞLU