Yazımızın KVKK’ya aykırı olmaması için somut olaydaki kişiler ve esas numaraları kapatılmıştır.
Somut olayı kısaca anlatmak gerekirse; X Büyükşehir Belediye Başkanlığı (“XBB”) ile ilgili şehrin kamu gücünü haiz bir A.Ş.’si (X A.Ş.) arasında toplam 3 adet ihale gerçekleşmiştir. İşbu ihaleler X A.Ş. Bünyesinde birleştirilerek X A.Ş. tarafından 2018/xx ihale numarası ile bir adet ihale olarak müvekkil ile ortağına ihale edilmiştir.
Müvekkil şirket sözleşmede öngörülen tarihler arasında ihale konusu işi X A.Ş.’nin alt yüklenicisi olarak yapmış ve tamamlamıştır. Müvekkilin yapmış olduğu bu işe ilişkin olarak 09.02.2021 tarihli tutanak ile bitim tarihi 31.10.2020 tarihi olarak kabul edilmek üzere geçici kabul tutanağı düzenlenmiştir ve işbu tutanak 15.02.2021 tarihinde onaylanmıştır.
Sonrasında tarafımızca, 18.04.2022 tarihinde 2018/xx İhale Nolu işe ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi amacı ile XBB Fen İşleri Daire Başkanlığı’na başvuru yapılmıştır. Ancak davalı idare tarafından usul ve yasaya aykırı olarak, müvekkilin geçici kabulünün bulunmadığı gerekçesiyle, işbu talebimiz reddedilmiştir. Tarafımızca işbu ret işlemi için süresi içerisinde 2022/yy esas sayılı dosya ile XBB aleyhine iptal davası açılmıştır.
Derdest davada lehimize olarak yürütmenin durdurulması kararı verilmiş ve sonrasında da işbu YD kararı istinafta kesinleşmiştir, yargılama neticesinde de dava kazanılmıştır. Tarafımızca müvekkilin daha öncesinde de aynı idari kişilerle aynı durumu yaşaması sebebiyle dava açılmış ve kazanılmıştır. İlgili dosya istinafta lehimize kesinleşmiştir. Ancak ilk dosyadan ikinci dosyaya kadar idarenin uygulama değişikliğine gitmesi sebebiyle ikinci dosyamız üçüncü bir dosyaya sebebiyet vermiştir.
İlk dosyamızın 2020/xx E. , 2021/xxx K. Sayılı kararında
“Dava dosyasının incelenmesinden; işin bir kısmının X A.Ş. Tarafından yapılan 2018/yy ihale kayıt numaralı ihale sonucunda imzalanan 12/11/2018 tarih ve 11.371,000-TL bedelli sözleşme ile davacı ortaklık tarafından işin yapılması üzere anlaştıkları ve 12/11/2018-28/10/2019 tarihleri arasında X A.Ş.’nin alt yüklenicisi olarak işi tamamladıkları, 13/12/2019 tarihli tutanak ile iş bitim tarihi 28/10/2019 tarihi olarak kabul edilmek üzere geçici kabul tutanağının tanzim edildiği, davacılar tarafından tamamlanan işe istinaden tarafına iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle idareye başvuruda bulunulduğu, idarece söz konusu talebin 06.10.2020 tarih ve E.221611 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Olayda, davacı tarafın X A.Ş. tarafından yapılan 2018/yy ihale kayıt numaralı işinde X A.Ş.’nin alt yüklenicisi olarak işi yaptığı ve tamamlayarak teslim ettiği hususunun sabit olduğu, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği hususunun ilgili yönetmelikte açıkça düzenlendiği, davacı tarafından yapılan işin kabulünün yapıldığının çekişmesiz olduğu dikkate alındığında, davacının yüklenici olarak tamamladığı işin idarenin hangi ihalesinin konusu olduğu hususunun idarece tespit edilerek talebinin değerlendirilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, idarece gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan iş deneyim belgesinin tek bir dosya kapsamında yapılmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan idarece savunma dilekçesinde her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nun 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-xx sayılı kararında: 1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine,
2) Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine” karar verildiği belirtilmişse de, söz konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13.Dairesi’nin 05/07/2021 gün ve E:2021/zz sayılı dosyasında yürütmeni durdurulmasına karar verildiği, hal böyleyken davalı idarenin bu yöndeki iddialarının da dayanıksız kaldığı görüldüğünden, idarenin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline,..” denilmiştir ve istinafta işbu karar kesinleşmiştir.
Müvekkilin daha fazla zarara uğramaması amacıyla dava sürecinde tarafımızca davalı idareye bir kez daha başvuru yapılmıştır ancak yeniden hukuka aykırı başka bir sebeple, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olan kişinin X A.Ş. olduğu gerekçesiyle, reddedilmiştir. Bu durum sebebiyle tarafımızca X A.Ş.’e de başvuru yapılmıştır. Hukuka uygun olarak da X A.Ş. kendisinin yetkili olmadığını belirtmiştir.
Ancak davalı idare; sözleşmede, geçici kabul tutanağında ve kesin kabul tutanağında ihale bedelinin 29.000.000,00-TL değerinde olmasına karşın dava konusu iş deneyim belgesini 4.203.689,54-TL bedel üzerinden düzenlemiştir. Düzenlenen bu iş deneyim belgesinin tebligatına ek olarak açıklama metni de gönderilmiştir ve kendisinin 3 ayrı ihaleye çıkmış olması sebebiyle ihalelerden biri için iş deneyim belgesi düzenlediğini belirtmiştir.
Düzenlenen eksik bedelli iş deneyim belgesi dava konusu edilerek tarafımızca 2023/xx esas numarası ile yeni bir dava açılmış ve YD talebinde bulunulmuştur.
YD talebimizin gerekçeleri şu şekildedir;
- İdarenin açıkça hukuka aykırı işlemleri sebebiyle müvekkil ihalelere girememektedir. Çünkü başkaca girilen ihalelerde müvekkilin daha önce benzer işler yaptığını ve ilgili projelerde tecrübe sahibi olduğunu göstermeyi haiz belge iş deneyim belgesidir. İşbu sebeple de telafisi oldukça güç zararlar doğmaktadır. Zira; ilk önce geçici iş bitim belgesine sahip olan müvekkile geçici iş bitim belgesinin mevcut olmadığını gerekçe göstererek iş deneyim belgesi vermeyen idarenin sonrasında tarafımızca yargı yoluna gidilmesi neticesinde eksik bedelle iş deneyim belgesi düzenlemiş olması açıkça hukuka aykırı bir işlemdir.
- Müvekkil hakkı olan iş deneyim belgesinin düzenlenmemiş olması sebebiyle 3.000.000,00-TL gibi oldukça yüksek bedellere başkaca gerçek veya tüzel kişilerin iş deneyim belgelerinin mevcut olması sebebiyle kamu ihalelerine beraber katılmak veya yardımlarını istemek zorunda kalmaktadır.
- Davalı XBB Tarafından 20.02.2023 Tarihinde Düzenlenen Eksik Bedelli İş Deneyim Belgesinin Yanında Gönderilen Açıklama Metnine İlişkin Açıklamalarımız.
- “Bahse konu işin yapım süresi aralığında Belediyemiz ile X A.Ş. arasında birbirinden bağımsız 3 ayrı iş bulunmakta olduğundan, 2018/xx ihale Kayıt Numaralı işinde yapılan tüm işlerin toplam bedeli olan miktar kadar alt yüklenici iş bitirme belgesi verişmesi ilgili kanun hükümleri gereğince mümkün değildir.” beyanına ilişkin açıklamalarımız;
Yapım İşleri Yönetmeliğinin ”iş Deneyim Belgesi Düzenlemeye Yetkili Kurum ve Kuruluşlar” Başlıklı 43. Maddesi; “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır.”
hükmü gereği tarafımızca 18.04.2022 tarihinde 2018/xx İhale Nolu işine ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi amacı ile XBB Fen İşleri Daire Başkanlığı’na başvuru yapılmıştır. Ancak davalı idare tarafından usul ve yasaya aykırı olarak işbu talebimiz reddedilmiştir. Sonrasında tarafımızca yargı yoluna başvurulmasını müteakip düzenlenen iş deneyim belgesi ise 3 adet ihale yapıldığı gerekçesiyle geçici kabul tutanağında belirtilen 29.000.000,00-TL değerinde düzenlenmemiştir.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği “Belge Düzenleme Koşulları” Başlıklı 44.maddesi; “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
- a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”, b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”, c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,olarak düzenlenir. “
şeklinde olup sözleşmeye ve ihaleye konu işin müvekkil tarafından tamamen bitirilmesi ve kesin kabul yapılmış olması nedeni ile kanunun aradığı şartları taşıyan müvekkile iş deneyim belgesi düzenlenmesi yasal zorunluluk olup söz konusu maddede seçimlik yetki bulunmamaktadır. Davalı idarenin müvekkilin talebini reddetmesi usul, yasa ve yönetmeliğe açıkça aykırıdır.
Zira müvekkil ile X. A.Ş. arasında imzalanan sözleşme tektir. Bu sebeple de geçici kabul tutanağı ve kesin kabul tutanağı da tek bir bedel üzerinden düzenlenmiştir. Ancak düzenlenen iş deneyim belgesinin bedeli ise 4.203.689,54-TL değerindedir.
- ” Tarafımızca verilmesi durumunda ise yapılan incelemeler sonucu bahse konu iş 3 ayrı dosyaya girdiğinden dolayı Geçici Kabulü yapılan işler üzerinden ve o işler içerisinde yapılan kısmı kadar verilebilir. Nitekim EKAP için girilen alt yüklenici iş bitirme belgeleri kısmında tek ihale numarası ile tek iş üzerinden verilmektedir. “ beyanına ilişkin açıklamalarımız;
Sunmuş olduğumuz emsal karar gözetildiğinde “İdarece gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan iş deneyim belgesinin tek bir dosya kapsamında yapılmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” denilmek suretiyle ilk derece mahkemesi, idarenin sunmuş olduğu gerekçenin hukuki olarak doğru olamayacağına ilişkin karar vermiştir.
- ” Bu sebeple 2018/xx ihale Kayıt Numaralı işinde yapılan tüm miktar için alt yüklenici iş bitirme belgesi verilmesi Belediyemizce mevzuata aykırı olup, tüm iş miktarına ait iş bitirme belgesi ancak sözlemeyi imzalayan kurum olan X A.Ş. Tarafından verilebileceği düşünülmektedir. “ beyanına ilişkin açıklamalarımız;
Yapım İşleri Yönetmeliğinin İş Deneyim Belgesi Düzenlemeye Yetkili Kurum ve Kuruluşlar” Başlıklı 43. Maddesinde İş deneyim belgelerinin ; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, iş sahibi tarafından düzenlenmesini müteakip sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı hüküm altına alınmıştır.
İşbu sebeple de; iş deneyim belgesinin asıl ihale makamı olan XBB’nin Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından düzenlenmesi ve sonrasında X A.Ş. tarafından onaylanması gerekmektedir.
- “İş Deneyim belgesi (Alt Yüklenici – İş Bitirme) 2019/a İhale Kayıt Numaralı 418.000.000,00 TL sözleşme bedelli işi, kapsamında yapılan iş tutarı kadar verilmiştir. Ayrıca 2019/b ihale kayıt numaralı 2.303.000.000,00 TL sözleşme bedelli işin geçici kabul işlemlerinin yapılması sonrası tarafımızca X A.Ş. Yapılan hakedişler hesaplanıp 2019/c ihale kayıt numaralı 2.303.000.000,00 TL üzerinden bu işte yapılan iş tutarı kadar tekrardan İş Bitirme Belgesi Düzenlenerek tarafınıza verilecektir. “ beyanına ilişkin açıklamalarımız;
Davalı idarenin işbu savunmasının hukuka aykırı olduğu aşikardır. Zira davalı idarenin iddia ettiği gibi 3 alt iş için 3 ayrı iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekiyorsa eğer; davalı idarece müvekkilin 3 ayrı işten 2 sine ait geçici kabul tutanağının düzenlendiğini belirtmiştir. İşbu belirtme neticesinde de müvekkil lehine 2 adet iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekirdi. Ancak somut olayda geçici ve kesin kabul tutanağı sözleşme bedelinin tamamı olan 29.000.000,00-TL üzerinden düzenlenmiştir. İşbu husus da; müvekkil ile X A.Ş. arasında düzenlenen sözleşemeye ilişkin tüm yapım işlerinin yerine getirildiğine karinedir.
Tarafımızca yapılan ilk başvuruda davalı tarafın geçici kabul tutanağının olmadığını iddia ederek iş deneyim belgesi vermemesine karşın tarafımızca yargı yoluna başvurulduktan sonra iş deneyim belgesi düzenlemiş olması; 29.000.000,00-TL değerindeki geçici kabul tutanağının davalı yanca kabul edildiğine karinedir. Sonrasında ileri sürmüş olduğu 3 adet ihale gerekçesi ise hukuka aykırıdır. Zira, X A.Ş. Tarafından düzenlenen ihale bir adettir ve bu sebeple de sözleşme, geçici/kesin kabul tutanakları tek bir bedel üzerinden düzenlenmiştir.
- Davalı X A.Ş. Tarafından 14.03.2023 Tarihinde Düzenlenen Açıklama Metnine İlişkin Açıklamalarımız.
-
- “İş Deneyim belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme) 2018/xx İhale Kayıt Numaralı 416.500.000,00 TL sözleşme bedelli işin tamamlandığı; geçici kabulünün yapıldığı, 2019/a İhale Kayıt Numaralı 418.000.000,00 TL sözleşme bedelli il sınırları içindeki ulaşım yollarında asfalt kaplaması, bakım ve onarım yapılması işinin tamamlandığı; geçici kabulünün yapıldığı,
X A.Ş.’nin taahhüdü altındaki 2019/c ihale kayıt numaralı 2.303.000.000,00 TL sözleşme bedelli il sınırları içindeki ulaşım yollarında asfalt kaplaması, yol ve inşaat bakım ve onarım ve yenileme yapılması işinin 03.10.2022 tarihinde tamamlandığı; geçici kabul işlemlerinin yapılmadığı, ancak söz konusu işin geçici kabulü yapıldıktan sonra İş Deneyim belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme) belgesinin işin asıl idaresi olan XBB Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” beyanına ilişkin açıklamalarımız;
Bir adet sözleşme ve ihale için bir adet geçici kabul belgesi düzenlenmiştir. Bir adet 29.000.000.000,00-TL değerinde iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekmektedir.
Denilerek dava dilekçesi sunulmuştur ve 2023/xx dosyasında mahkemenin vermiş olduğu YD kararı;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde, ‘…Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur…’ kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 53. maddesine dayanılarak hazırlanan 04/03/2009 tarihli Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ‘İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar’ başlıklı 43. maddesinde, ‘(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.;
‘Belge düzenleme koşulları’ başlıklı 44. maddesinde, ‘(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; …c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla ‘alt yüklenici iş bitirme belgesi’, … olarak düzenlenir….’;
‘İş deneyim tutarının tespiti’ başlıklı 46. maddesinde, ‘(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
… (3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.’;
‘İş deneyim belgelerinin verilmesi’ başlıklı 47. maddesinde, ‘(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
(2) Yüklenicilere;
- a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,
- b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,
düzenlenir ve verilir.
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz….’ düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle davalı idareye karşı açılan davada, 2022/yy E. 2023/yy K. sayılı kararında “Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği ilgili yönetmelikte açıkça düzenlenmiş olup; davacı tarafın, X A.Ş. tarafından yapılan 2018/xx ihale kayıt numaralı işinde X A.Ş.’nin alt yüklenicisi olarak işi yaptığı ve tamamlayarak teslim ettiği, işin geçici ve kesin kabulün yapıldığı hususunun sabit olduğu görüldüğünden, geçici ve kesin kabulü yapılan 2018/yy ihale kayıt numaralı işi nedeniyle davacı şirkete iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Olayda, davalı idarece gerçekleştirilen 2018/a ihale kayıt numaralı ihalesinin X AŞ uhdesinde kaldığı ve 18/09/2018 tarihinde 416.500.000,00-TL tutar üzerinden davalı idare ile sözleşme imzalandığı; 2019/b ihale kayıt numaralı işin ihalesinin X AŞ uhdesinde kaldığı ve 06/03/2019 tarihinde 418.000.000,00-TL tutar üzerinden davalı idare ile sözleşme imzalandığı; 2019/c ihale kayıt numaralı ihalesinin de X AŞ uhdesinde kaldığı ve 18/09/2019 tarihinde 2.303.000.000,00-TL tutar üzerinden davalı idare ile sözleşme imzalandığı; X AŞ tarafından gerçekleştirilen 2018/xx ihale kayıt numaralı İşi”ne ilişkin ihalenin ise, A Teknik Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ ve davacı B İnşaat Ticaret AŞ’nin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, şirketler ile X AŞ arasında 25/09/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, bahse konu ihaleye konu yapım işine ilişkin olarak X AŞ tarafından 09/02/2021 tarihinde geçici kabul tutanağı, 09/09/2022 tarihinde ise, kesin kabul tutanağı düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak davalı idarece her ne kadar iş deneyim belgesinin X AŞ tarafından düzenlenmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, 2022/yy E., 2023/yy K. sayılı kararıyla iş deneyim belgesinin davalı idarece düzenlenmesine karar verildiği görülmekle davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Uyuşmazlığın özü, davacı şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesinin tutarının ne kadar olacağından kaynaklanmaktadır. Davacının dahil olduğu iş ortaklığı uhdesinde kalan ihale neticesinde, X AŞ ile imzalanan 29.000.000,00-TL bedelli sözleşme kapsamındaki işin tamamlandığı ve X AŞ tarafından da, geçici ve kesin kabul tutanaklarının düzenlendiği görüldüğünden, davacı şirket adına bu tutar esas alınarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekirken, davalı idarece, 4.203.689,54-TL tutarlı iş deneyim belgesi düzenlenmesinden hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına,” denilmek suretiyle müvekkil lehine 10/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
Verilen YD kararı sebebiyle davalı idare XBB istinaf kanun yoluna gitmiştir. İstinaf ilgili dairesinde ise “Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelere göre, mahkemece yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kararda yasaya aykırılık bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 7. fıkrası uyarınca itirazın reddine” denilmek suretiyle 09/06/2023 tarihinde oy birliğiyle müvekkilin YD talebinin haklı olduğu kabul edilmiştir.
Sonuç olarak; kamu ihalelerinde iş deneyim belgesi düzenlemesi gereken kişi ilk ihale talebinde bulunan idaredir ve kamu ihalelerine katılan şirketlerin sözleşmesinde ve kesin/geçici kabul tutanaklarında yazan bedel üzerinden düzenlemesi gerekmektedir.