4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında,
| “… İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. …” |
kuralına yer verilmiştir.
İşbu hükümler sebebiyle de kısaca; iş deneyim belgesi sahibi hukuki kişilerin 1 yıllık süre sınırı dolmadan ihaleleri kazansalar dahi ihalelerin feshedilmesi gerektiğine yönelik bir kabul oluşmaktadır. Ancak ilgili hükmün temel sebebinin; girilen ihalelerde yetkin ve tecrübeli kişilerin işi yürütmesi neticesinde kamu yararının sağlanmaya çalışılması olduğu aşikardır.
Somut olayda kısaca; ihale müvekkilin üstünde kalmıştır. Müvekkil şirket ise; daha öncesinde iş deneyim belgesine sahip başkaca bir şirketle birleşmiş bir tüzel kişidir. Müvekkil şirket ile birleşen şirketin şirket yetkililerinin aynı kişi olması sebebiyle, dava konusu ihalede iş deneyimi de pilot ortak bünyesinde korunmaktadır. İşbu sebeple; birleşen şirketin sona ermekten ziyade büyüyerek devam etme amacı olduğu aşikardır. Söz konusu ihalede ikinci istekli olan şirket ise yazının başında belirttiğim Kamu İhale Kanunu hükmü sebebiyle, ihalenin yaklaşık %30’u sona ermiş iken, idari dava açarak ihalenin feshini istemiştir ve ilk derece mahkemesinde kazanmıştır. Sonra tarafımızca ivedi iş olması sebebiyle dosya Danıştay’a taşınmıştır.
İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu karar, kamu ihalelerinde temel ilkelerden olan rekabetin sağlanması hususuna aykırılık teşkil etmektedir. Kamu ihalelerinde temel ilkelerden biri rekabetin sağlanmasıdır. Ancak söz konusu ilk derece mahkemesi; şirketlerin, iş deneyim belgelerini kullanmak için devamlı şirket birleşmesi yaparak rekabete aykırı davranacağı gibi bir izlenim yaratmaktadır.
Şirket birleşmeleri, iş ortaklığı kurulmasına nazaran daha ağır neticelere sebebiyet vermektedir. Zira ticaret hukuku bakımından değerlendirildiğinde; herhangi bir şirket birleşmesi durumunda ortak sayısı artmakta, bunun sonucu olarak da alınacak kararlar zorlaşmakta, iş hukuku bakımından değerlendirildiğinde; işveren sıfatıyla sorumlu olunan kişi sayısı artmakta ve başkaca birçok hukuk dalı bakımından da ek külfetler doğmaktadır.
İşbu husus gözetildiğinde; serbest piyasa ve rekabet koşullarının geçerli olduğu ticari hayatta sadece ihalelerde avantajlı konuma gelmek için şirketlerin birleşeceğine yönelik bir iddianın kabulü olağan hayat şartlarına aykırıdır.
Yüksek mahkemeden müvekkil lehine bir karar alınmaz ise yaşanabilecek durumlar; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için birçok anlaşma yapılmıştır ve inşaat sektöründe yapılan anlaşmalardaki cezai şartların ağırlığı gözetildiğinde; müvekkil şirket büyük maddi zararlara uğrama riski ile karşı karşıya kalmıştır.
İlgili ihaleden kaynaklı olarak doğrudan yapılan bedellerin yanı sıra işbu ihale konusu işe başlanması sebebiyle başlanmamış işler ve yapılmamış anlaşmalar mevcuttur. Kısaca; müvekkilin doğrudan uğrayacağı zararlara ek olarak dolaylı zararlar da mevcuttur.
İlgili tazminat bedellerinin hepsi Sayıştay nezdinde idarenin kendi kusuru sebebiyle ödemek zorunda kaldığı tazminatlar olarak kamu zararı niteliğindedir.
İdarenin tazmin edeceği maddi zararlara ek olarak da, ilgili proje neticesinde yarar sağlayacak olan kişiler, kamusal hizmetten zaman bakımından da mahrum kalacaktır. Zira; müvekkil şirketin projeyi getirdiği noktada bırakması sonrasında projeye yeniden başlayacak personelin, iş makinelerinin vb. sağlanması gibi hususlar zaman alacaktır ve kamusal hizmet zaman bakımından sekteye uğrayacaktır.
Doktrin görüşleri ise şu şekildedir;
- Usulüne Uygun Yapılmayan İhalenin İdare Mahkemesi Kararı ile İptalinin Kamu İhale Sözleşmesine Etkisi başlıklı Harun Demirbaş’ın Doktrini; ilk derece mahkemesinin kararı onansa dahi idarenin sorumluluğunun davacı tarafa uğranılan zararı tazmin etmek yönünde olması gerektiğini belirtmektedir. Zira ilgili görüşte; projenin müvekkil tarafından bırakılması neticesinde kamu zararının doğacağı ve işbu hususun da dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği savunulmaktadır.
- İdari Yargıda Verilen İptal Kararlarının Kamu İhale Sözleşmeleri Üzerindeki Etkilerine İlişkin Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi Başlıklı Vedat Buz’un Doktrini; ilk derece mahkemesinin kararı onansa dahi idari sözleşmenin iptaline sebebiyet vermeyeceğini belirtmektedir ve Yargıtay’ın yerleşik görüşleri de bu yönlüdür. Zira ilgili doktrin kararına göre; sözleşme iptal edilmemeli, idarenin sorumluluğu davacı tarafa uğranılan zararı tazmin etmek yönünde olmalıdır.
Netice olarak; Yargıtay ve doktrin görüşlerine göre, ihalenin iptali durumu sözleşmenin iptalini doğurmamaktadır.
Dosya neticesinde;
|
Danıştay 13.Daire’nin 2022/xx E. , 2023/xx K. sayılı kararında; “6102 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen ilgili hükümlerinden, ticaret şirketlerinde bir yapı değişikliği türü olan birleşmede; şirketin, birleşmeyle birlikte sona erdiği ve ticaret sicilinden silindiği (TTK m. 136/4), birleşmenin, devrolunan şirket açısından bir sona erme nedeni olmasına rağmen, bu şirketin tasfiyesine gidilmediği; birleşmeyle, devralan şirketin, devrolunan şirketin mal varlığını (alacak, borç, taşınır, taşınmaz vs.) bir bütün hâlinde devralacağı (TTK m. 136/4); dolayısıyla birleşmenin, devrolunan şirket açısından tasfiyesiz sona erme hâli oluşturduğu; devrolunan şirkete ait hak sahipliği, borçlu gibi sıfatların, kendiliğinden devralan şirkete geçeceği görülmektedir. Şirketler hukukunun temel ilkelerinden birinin var olan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olduğu, Türk Ticaret Kanunu’na göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı arasındaki hukukî ilişkinin gerçekte sona erdirilmek istenmediği, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istendiği, bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurların külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği, devrolunan şirketlerin tasfiye olmadan sona ereceği, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahiplerinin, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacağı gerekçelerine yer verilmek suretiyle, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecektir. Başka bir anlatımla, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak gerçekleşen birleşme sonrasında, devrolunan şirketin sahip olduğu iş deneyim belgesi ve bu belgeyi kullanma hakkı devralan şirkete intikal etmektedir.” |
şeklinde karar verilmiştir.
İdari yargıda ilk derece mahkemeleri çoğunlukla “kamu yararı” ilkesinden ziyade “kanunilik” ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmaya çalışmaktadırlar. Fakat bu tutum ise hukuki nosyondan oldukça uzaktır. Bu nedenledir ki somut olayda ilk derece mahkemesinin sıkı sıkıya bağlı kaldığı kanunilik ilkesi yüksek mahkeme kararınca yeterli görülmeyerek bozulmuştur.