MEVZUAT
|
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 72
“Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir.”
Madde 17
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”
1111 sayılı Askerlik Kanunu Madde 1
” Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmağa mecburdur.”
Şehitlik Yönetmeliği
Şehitliklere Defnedilecek Kişiler Başlıklı Madde 3
“Aşağıdaki kişiler şehitliklere defnedilir.
a) Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarında görev yapan subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler, Jandarma Genel Komutanlığında Jandarma Hizmetleri Sınıfında ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Sahil Güvenlik Hizmetleri Sınıfında bulunan kamu personeli ile sözleşmeli subay ve astsubaylar, uzman erbaşlar ve sözleşmeli erbaş ve erler, Emniyet Teşkilatında Emniyet Hizmetleri Sınıfında bulunan kamu personeli, Millî İstihbarat Teşkilatı mensupları ile askerlik yükümlülüğünü yerine getiren yedek subay, erbaş ve erlerden;
1) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun mülga 45 inci ve 64 üncü maddeleri veya 56 ncı maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 47 nci maddesinde sayılan durumlarda,
2) 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde sayılanlardan, aynı bentlerde sayılan durumlar ile aynı Kanunun 1 inci maddesinde sayılan durumlarda,
…hayatını kaybettiği değerlendirilenler.”
|
Askerliğin zorunlu olması nedeniyle bu görevi ifa eden kişinin yükümlülük süresince hizmet halinde olduğunun kabülü gereklidir. Başka bir ifade ile zorunlu askerlik vazifesi olmasa idi kişi, dosyaya konu vakıanın gerçekleştiği olay mahallinde bulunmazdı ve bu olay cereyan etmezdi şeklinde bir yaklaşım hukuka uygun olacaktır.
Her Türk erkeği zorunlu askerlik vazifesi kapsamında Devlet’e (İdareye) emanet edilmekte, İdarenin koruma ve gözetimine bırakılmaktadır. Vazife altına alınan asker kişi açısından yaşam hakkının korunması Devlet’e (İdareye) bırakılmaktadır. Yine Anayasa uyarınca “kişinin can ve mal güvenliğini korumak” Devlet’in sorumluluğundadır.
Askerlik vazifesi sırasında ve vazife süresince gerçekleşen tüm olaylarda bu olaylar dolayısıyla görülen zararlara ilişkin idarenin, kendi himayesindeki askerine ve asker ailelerine karşı kusursuz sorumlu olduğu kabul edilmelidir.
İDARENİN SORUMLULUĞU
Sosyal Devlet anlayışının bir getirisi olarak İdare yeni hizmetler üstlenmekte olup, bu sebeple idarenin kişi ya da kişilere zarar verme olasılığı da haliyle artmaktadır. İdarenin yani Devletin davranışı ile meydana gelen zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması durumunda, kusur şartı aranmaksızın, idarenin sorumlu olması gündeme gelmektedir. Buna “kusursuz sorumluluk” adı verilir.
İdare hukukunda yardımcı nitelik taşıyan idarenin kusursuz sorumluluğu, ikincil nitelik taşıyan bir sorumluluktur. Anayasa’da idarenin bütün eylem ve işlemlerinden sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Kusur olmaksızın oluşan zararlar nedeni ile sorumluluk ilkesi kapsamında tazminat ödenir. İhlal edilmiş olan hakkın telafisi, idare hukuku kapsamında sağlanmaktadır. İdare bir olayda kusursuz olsa da, idarenin kusurlu olup olmadığına bakılmadan sorumluluk yüklenmektedir. İdari faaliyet ile ilişkilendirilmiş olan bir zarar bulunmaktadır. Ancak bu faaliyette idarenin herhangi bir kusuru yoktur.
Özel hukuk alanında kusursuz sorumluluk ilkesinin geçerli olabilmesi için haksız fiilin kusur dışındaki diğer unsurları olan hukuka aykırılık, fiil, zarar ve illiyet bağı gibi özellikler aranır. İdarelerin eylemi hukuka uygun olsa bile, koşullar oluşmuş ise idarenin sorumluluğu ilkesi geçerli olmaktadır. Kusursuz Sorumluluk temel olarak iki ana ilkeye dayanmaktadır:
- Tehlike İlkesi (Risk Sorumluluğu)
Tehlike ilkesi yani risk sorumluluğu, İdarenin tehlike taşıyan bir faaliyet yürütmesi veya tehlikeli bir araç kullanması sonucu meydana gelen zararlardan sorumluluk anlamına gelmekle; “her nimetin bir külfeti vardır” mantığına dayanmaktadır. Tehlikeli işlerle uğraşanların herhangi bir kusurları olmasa dahi ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutulmalarını konu edinir.
Bu ilke gereğince, İdarenin yürütmekte olduğu tehlikeli faaliyetlerden ve etkinliklerden dolayı bir zarar meydana gelmiş ise, İdare bu zarardan kusursuz olarak sorumlu tutulur.
- Mesleki Risk
Tehlike İlkesinin meslek kazalarına ilişkin uygulanmasını konu edinir. Bu kapsamda, kamu adına hizmet gören kişilerin görev esnasında ya da görevinden kaynaklı olarak zarar görmesi halinde, İdare kusursuz olsa dahi bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Meslekî risk sonucu ortaya çıkan zararlar kanunla öngörülen sosyal güvenlik tazminatları ile karşılanmış olsa bile, Danıştay’ın yaklaşımı açılan tazminat davalarına bakılması gerektiği yönündedir. Danıştay yürütülen mesleğin risklerinden doğan zararlarda, kusursuz sorumluluk esaslarını uygulamaktadır (Danıştay 12. Dairesi, E.68/374, K.69/895, T.8.5.1969).
Konuya ilişkin olarak;
Danıştay 11. Daire’nin 2013/4563E., 2018/330 K. sayılı kararı;
“Dava dosyasında mevcut bulunan tutanaklar, alınan ifadeler ve diğer tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden;…. ifa edilen görevin olumsuz arazi koşullarında ve terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bölgede AĞIR STRES ALTINDA GERÇEKLEŞTİRİLDİĞİ DE göz önünde bulundurulduğunda, ölüm olayının görevin sebep ve etkisiyle meydana geldiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, davacıların murisi …..’ün görevli olduğu esnada görevinin neden ve etkisi ile rahatsızlanarak görevin bitiminden hemen sonra vefat etmesi nedeniyle, davacılara 2330 sayılı Kanun uyarınca nakdi tazminat ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının BOZULMASINA…”
Danıştay 12. Daire’nin 2022/5455 E., 2023/1498 K. sayılı kararı;
“davacının maluliyetinin askerlik görevi esnasında meydana geldiği ve görevin sebep ve tesirinden doğmuş bulunduğunun açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;
Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, …”
Danıştay 10. Daire’nin2017/969 E., 2022/3537 K. sayılı kararı;
“İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde, Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür…. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır. hükmüne yer verilmiştir. …Yukarıda açıklandığı üzere, kamu görevlilerinin görevlerini yaparken, görevleri nedeniyle uğramış olduğu zararların kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.”
Anayasa Mahkemesi Fatih Birol Ve Remziye Birol Başvurusu 2013/19 E., 7/3/2014 T. kararı;
“13. Başvurucuların oğlu Murat BİROL nöbet tuttuğu esnada, kendi silahını ateşleyerek hayatına son vermiştir.
24. Mağdur sıfatı ile Müteveffanın babası olan başvurucu Fatih BİROL, oğlunun askerde durumunun iyi olduğunu ve herhangi bir problemi olmadığını, oğlunun kendisini neden vurduğunu bilmediğini belirtmiştir. Müteveffanın annesi olan başvurucu Remziye BİROL ise oğlunun herhangi bir psikolojik sorunu veya sıkıntısının olmadığını, oğlunun vefat etmeden iki saat önce kendisini aradığını, bu konuşmada herhangi bir sıkıntısından bahsetmediğini, oğlunun tekrar görüşürüz diyerek telefonu kapattığını ifade etmiştir.
27. Olayın meydana geldiği anda birlikte nöbet tuttuğu er T.Y. ifadesinde, … tanıdığı kadarıyla müteveffanın saf, iyi niyetli ve içine kapanık birisi olduğunu, kendisine nöbet esnasında ve öncesinde herhangi bir şekilde kendini vuracağından bahsetmediğini belirtmiştir.
29. Murat BİROL’un samimi arkadaşı olan Y.S. ifadesinde, tanıdığı kadarıyla müteveffanın çok fazla içine kapanık olmadığını, kendisine ailevi sorunlarından bahsettiğini ancak kendisini vurma eylemine yönelik herhangi bir söz ve davranışının olmadığını, askerliğini normal şekilde yaptığını, komutanlarının verdiği emirleri yerine getirmeye çalıştığını ancak kendisinin yapı itibariyle saf, mülayim ve iyi niyetli olduğundan dolayı verilen emirleri tam olarak yerine getiremediğini, arkadaşları ve komutanları ile arasında herhangi bir probleminin olmadığı belirtmiştir.
30. Askeri Savcılık Murat BİROL’un kendi iç dünyasından kaynaklanan ve dışa yansıtmadığı sorunlar nedeniyle geçirdiği psikolojik bunalım sonucunda intihar ettiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
33. Başvurucular tarafından, İdare aleyhine tazminat davası açılmıştır.
35. AYİM Başsavcılığı, kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince bilirkişi marifetiyle belirlenecek miktarın maddi tazminat olarak yasal faizi ile birlikte ödenmesi, ortaya çıkan elem ve üzüntülerini giderecek şekilde takdir olunacak miktarın yasal faiziyle birlikte manevi tazminat olarak ödenmesi yönünde mütalaa sunmuştur.
36. AYİM İkinci Dairesi davanın reddine karar vermiştir.
69. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.
70. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.
71. Bu kapsamda, bazı özel koşullarda devletin kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı yaşamı korumak amacıyla gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Zorunlu askerlik hizmeti için de geçerli olan bu yükümlülüğün ortaya çıkması için askeri mercilerin, kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesi konusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekip gerekmediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadan kaldırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemek gerekmektedir.
72. Askerlik yükümlülüğü kapsamında yürütülen bazı eylem ve etkinliklerin doğasına ve insan unsuruna bağlı olarak ortaya çıkan risk seviyesine uygun şekilde yaşamı koruyucu yasal ve idari düzenlemelerin bulunması gerekmektedir. Devlet askerlik görevini zorunlu kıldığı için özellikle silahların kullanımı konusunda büyük bir titizlik göstermeli ve psikolojik sorunları olan askerlerin tedavi edilmesini ve onlara yönelik uygun tedbirlerin alınmasını sağlamalıdır. Oluşturulan yasal ve idari düzenlemelerde, askerlik yaşamının doğasında var olan tehlikelerle karşı karşıya bulunan askerlerin etkin bir şekilde korunmalarını sağlayan uygulamaya ilişkin tedbirlerin ve emir komuta zinciri içerisinde yer alan sorumlular tarafından işlenebilecek kusur ve hataların tespit edilmesini sağlayacak usullerin öngörülmesi gerekmektedir.
73. Yaşam hakkının korunması, silâhaltındaki bir askerin askeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli” bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygun resmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır.
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun, Yaşamı korumak için gerekli tedbirlerin alınmaması suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,7/3/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.”
Ankara 11. İdari Dava Dairesi’nin 2018/843E., 2018/4285 K. sayılı kararında;
“Davacıların oğlu U. A.’ın askerlik görevini yerine getirmekte iken, 24.12.1996 tarihinde intihar ettiğinden bahisle, hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması talebiyle yapılan 23.03.2015 tarihli başvurunun cevap verilmek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; intihar olayından sonra İstanbul Askeri Savcılığı’nca yürütülen ve kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla neticelenen soruşturma,…. netice olarak psikolojisinin bozulması ve sonrasında intihar etmesi olayının, görevinin neden ve etkisiyle meydana geldiği ve hizmetin kusurlu işlemesi nedeniyle idarenin sorumluluğu bulunduğu anlaşılmakla, idarenin bütünlüğü ilkesi de dikkate alınarak, davacıların vefat eden oğullarının vazife malulü sayılması gerekirken, bu yöndeki talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 16. İdare Mahkemesi’nce verilen 28.04.2017 tarih ve E:2015/2025, K:2017/1321 Sayılı kararın onanmasına,…”
Danıştay 10. Daire’nin 2021/5991 E., 2023/2699 K. sayılı kararı;
“İlk Derece Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, dava konusu olayın davacının tek başına silah bakımı yaparken meydana geldiği, bu bağlamda olayın davalı idare yönünden gerekli denetim ve gözetim yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklı olarak yaşandığı, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmakla birlikte davacının da müterafik kusuru bulunduğu dikkate alınarak, davacının uğramış olduğu zararın tazmini gerektiği …. davacının Sosyal Güvenlik Kurumu Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamında vazife malulü kabul edildiği, davacıya; 01/07/2015 tarihinden itibaren, vazife malüllüğü aylığı bağlandığı, …. dava konusu olayda davacının müterafik kusurunun bulunması, olay neticesinde %32,3 daimi maluliyetinin oluşması, olayın askerlik hizmetinin ifası esnasında gerçekleşmesi ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunması bir bütün halinde değerlendirildiğinde takdiren davacı için 50.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi. .. İdari Dava Dairesince istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olması gerekmektedir. Temyiz konusu Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, Van 2. İdare Mahkemesinin manevi tazminatın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin istinaf istemlerinin reddine karar verilmişse de manevi tazminat, ilgililerin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı olduğu gözetildiğinde, dava konusu olay nedeniyle davacının genç kaşta bir gözünü kaybetmesi, %32,3 malul hale gelmesi göz önünde bulundurulduğunda davacının manevi varlığında meydana gelen zararın giderilebilmesi için Bölge İdare Mahkemesi kararına konu Van 2. İdare Mahkemesince hükmedilen 50.000,00 TL manevi tazminat tutarının yetersiz kaldığı sonucuna varılmıştır.”
İDARENİN ULUSLARARASI MEVZUATTAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
A.İ.H.M. Al – Türkiye Davası 2020/4904 E., 04.07.2023 Karar tarihli kararında;
“4. Muharrem Ali Al, 11 Mayıs 2013 tarihinde, zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmek için orduya katılmıştır. İlgilinin birliğine katılmasından önce düzenlenen tıbbi raporda, herhangi bir psikolojik veya özel bir sorun tespit edilmemiştir.
7. Ali Al, 9 Ağustos 2013 tarihinde, saat 10.15 sularında, askeri üssün bodrum katında ateşli silahla vurulma sonucu yaralanmıştır.
8. Doktorlar, ilgiliyi kurtaramamış ve ilgili hayatını kaybetmiştir.
9. Uludere Cumhuriyet Savcısı, olaydan sonra hemen bilgilendirilmiş olup, resen bir adli soruşturma başlatılmıştır.
21. Adli tabipler şu tespitlerde bulunmuşlardır: merminin giriş deliği sol parasternal bölgede, meme ucunun hizasında ikinci ve üçüncü interkostal boşluk arasında bulunmaktaydı ve 1 x 1,5 cm çapındaydı; çıkış deliği sol kürek kemiğinin bir santimetre altında bulunmaktaydı ve 1 x 0,5 cm çapındaydı; sağ kolda jiletle kesilmiş eski izler bulunmaktaydı.
23. Bilirkişiler, G-3 tipi tüfeğin Ali Al’a ait olduğu, iyi çalışır durumda olduğu ve bulunan mermi kovanının söz konusu silahtan çıktığı sonucuna varmışlardır. Bununla birlikte, bilirkişiler tüfekte hiçbir parmak izinin tespit edilemediğini belirtmişlerdir.
24. Ankara Jandarma Kriminal İnceleme Laboratuvarı raporuna göre, bitişik mesafeden ateş edilmiştir.
28. İlgililer, Ali Al’ın neşeli bir genç olduğunu, askeri hayata uyum sağladığını ve hiç kimseyle herhangi bir sorununun olmadığını belirtmişlerdir. Askerler, Ali Al’ın nişanlı olduğunu ve nişanlısıyla evlenmek istediğini belirttiğini eklemişlerdir.
29. Ayrıca, Ali Al’ın hiyerarşik üstleri de dinlenmiştir; Ali Al’ın herhangi bir psikolojik sorununun olmadığını, askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada ne kendileri ne de arkadaşları tarafından hiçbir şekilde kötü muameleye maruz kalmadığını belirtmişlerdir.
30. Başvuran ve Ali Al’ın babası ve erkek kardeşlerinin ifadeleri de dinlenmiştir; yakınlarının kendisini öldürmek için hiçbir nedeninin bulunmadığını, maddi sıkıntısının olmadığını, askeri yaşamdan şikayet etmediğini, hiçbir kronik hastalıktan veya psikolojik rahatsızlıktan muzdarip olmadığını ve kendilerine herhangi bir sorundan hiçbir şekilde bahsetmediğini dile getirmişlerdir. İlgililer, Ali Al’ın ölümünden sorumlu olan kişilerin mahkûm edilmesini talep etmişlerdir.
34. Diyarbakır Askeri Cumhuriyet Savcısı hiçbir unsurun üçüncü bir kişiye sorumluluğun yüklenmesine imkan vermediğini değerlendirerek, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
39. Başvuran itirazında, askeri Cumhuriyet savcısının oğlunun ölüm koşullarını aydınlatmadığını iddia etmiştir.
41. Diyarbakır 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı onaylayarak, başvuranın itirazını reddetmiştir.
44. Anayasa Mahkemesi, 24 Ekim 2019 tarihinde, ceza soruşturmasının yeterli bir şekilde yürütüldüğü, Ali Al’ın intihar ettiğinin tespit edilmesine imkan verdiğini ve üçüncü bir şahsın ilgilinin ölümden sorumlu olmadığını değerlendirerek, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
53. Başvuran, oğlu Ali Al’ın ölüm koşullarının belirlenmesi amacıyla yürütülen soruşturmanın Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekliliklerine uygun olmadığını iddia etmektedir. “1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.”
65. Somut olayda, Ali Al’ın ölümüne ilişkin koşullar, başlangıçtan itibaren yeterince açıkça tespit edilmemiştir. Çeşitli varsayımlar ön görülebilmekteydi ve bunların hiçbiri açıkça inandırıcılıktan yoksun değildi. Dolayısıyla, Devletin ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunmaktaydı.
69. Başvuran, somut olayda yetkili makamlar tarafından yürütülen soruşturmada aşağıda belirtilen eksikliklerin ve yetersizliklerin olduğunu ileri sürmektedir:
– Ali Al’ın taşınır mal tesellüm belgesindeki imzasının doğruluğu soruşturma sırasında teyit edilmemiştir;
– olayların yeniden canlandırılması yapılmamıştır.
70. Başvuran, soruşturmanın dava koşullarının gerektirdiği ivedilikle yürütülmediğini ve yüzeysel olduğunu eklemektedir. Soruşturmadan sorumlu kişiler tüm hipotezleri araştırmamış ancak titiz ve tarafsız bir şekilde tüm unsurları incelemeden intihar iddiasına odaklanmıştır.
75. Mahkeme, 2. madde tarafından güvence altına alınan yaşam hakkının Sözleşme’nin en önemli maddeleri arasında yer aldığını ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini düzenlediğini hatırlatmaktadır. Dahası, Sözleşme’nin 1. maddesi gereğince Devlete düşen “kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme’de (…) açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlama” genel yükümlülüğü ile birlikte Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, kuvvet kullanımının bir kişinin ölümüyle sonuçlanması durumunda, etkin bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir.
76. Ölüme kasten neden olunduğunda genellikle cezai soruşturma yapılması gerekmesine rağmen, ölümün ihmal sonucunda meydana gelmiş olması halinde hukuk davası veya hatta disiplin soruşturması açılması söz konusu yükümlülüğü yerine getirebilir .
77. Devletin yetki alanı içindeki kişilerin yaşamlarını güvence altına almak için gerekli tedbirleri almasını gerektiren 2. madde, Devlete, kişiye karşı işlenen suçları caydırmak için somut bir ceza mevzuatı oluşturarak ve ihlalleri önlemek, cezalandırmak ve ihlallere karşı yaptırım uygulamak için tasarlanmış bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkını güvence altına alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, yaşam hakkını ihlal ettiği iddia edilen failin bir Devlet görevlisi olmadığına bakılmaksızın, bir kişinin şüpheli koşullar altında muhtemelen ölümcül yaralanmalara maruz kaldığına inanmak için gerekçeler olduğunda etkin ve resmi bir soruşturmanın yapılmasını doğrudan gerektirmektedir.
79. Etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü, sonuç değil, araç yükümlülüğüdür. Yetkili makamların, ihtilaf konusu olaylara ilişkin delilleri elde etmek için sahip oldukları makul tedbirleri almaları gerekmektedir.
80. Soruşturma makamlarının, Devletin vatandaşlık hizmeti yüklediği bir kişinin, askeri makamlar kişinin fiziksel ve ahlaki bütünlüğünden sorumluyken şüpheli koşullarda ölmesi halinde, temel tedbirleri uygularken özellikle özenli olmaları gerekmektedir. Bu durum, intihar olduğu iddia edilen vakalar için de geçerlidir: Böyle bir durumda, yetkili makamlar, böyle bir ölümü çevreleyen koşullara ilişkin olarak müteveffanın yakınlarının makul olarak sahip olabilecekleri şüpheleri ortadan kaldırmak için mümkün olan her şeyi yaptıklarını göstermelidir. Bu, uygulamada, zorunlu olarak, cinayet olasılığını ortadan kaldırabilecek her türlü unsurun doğrulanmasını gerektirmektedir. Bu tür konularda, yasallık ilkesine uyma konusunda kamunun güvenini korumak ve yasa dışı eylemlere karşı herhangi bir suç ortaklığı veya hoşgörü görüntüsünü önlemek genel olarak kabul edilen bir gerekliliktir.
81. Soruşturmanın ölüm nedenini veya olası sorumlulukları tespit etme kapasitesini zayıflatan her türlü eksiklik, bu normu karşılamama riski taşımaktadır.
82. Bilhassa, soruşturmanın sonuçları, ilgili bütün unsurların titiz, objektif ve tarafsız bir incelemesine dayanmalıdır. Şüphesiz gerekli olan bir araştırma konusunun reddedilmesi, soruşturmanın davanın koşullarını ve gerektiği takdirde, sorumlu kişilerin kimliğini tespit etme kapasitesini belirleyici şekilde olumsuz etkilemektedir.
85. Bu bağlamda, ivedilik ve gerekli özeni gösterme gerekliliği zımnen mevcuttur .
95. Mahkeme, yürüttükleri soruşturmalarda, ceza soruşturmasının genel etkinliği üzerinde belirleyici bir etkiye sahip olan bir dizi eksiklik bulunduğu kanaatindedir.
98. Öte yandan, Ali Al’e ölümcül ateşin açıldığı silahta herhangi bir parmak izi bulunmamış olmasıyla ilgili olarak, Muharrem Ali Al’ın elinde G-3 tipi bir silah varken, silah üzerinde herhangi bir iz bırakmamış olmasının inandırıcı olup olmadığı sorusuna ikna edici bir cevap verme yükümlülüğü yetkili makamlara aitti. Diyarbakır 7. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi, konuyla ilgili önceden bir bilirkişi görüşü talep etmeden, varsayımlara dayalı bir açıklama ortaya koymuştur. Ancak Mahkemenin görüşüne göre, bu hassas konunun açıklığa kavuşturulması için bir bilirkişi görüşü tartışmasız olarak gerekliydi.
99. Son olarak, çıkış yarasının çapı ile ilgili olarak, silah yaralanmalarının bir özelliğinin merminin giriş yarasının çıkış yarasından daha küçük olması olduğu göz önüne alındığında, askeri mahkemenin, savcılığa, atışın bir piyade tüfeğiyle yapıldığı somut olayın koşullarında bu bağlantının nasıl tersine dönmüş olabileceğini açıklamak için ek soruşturma yapmasını emretmesini beklemek makuldü. Ancak durum böyle olmamıştır: Askeri mahkeme, herhangi bir bilimsel veya teknik bilirkişi görüşüne dayanmaksızın, atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olması nedeniyle, çıkış yarasının çapının daha küçük olabileceğini belirtmekle yetinmiştir. Bununla birlikte, bir bilirkişi görüşü, özellikle suç iddiası olmak üzere çeşitli olası iddiaların çürütülmesini veya doğrulanmasını sağlayabilirdi.
100. Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usul yükümlülüğü bir araç yükümlülüğü olsa bile. Mahkeme bu görüşe katılamaz. Somut olayda, yürütülen soruşturmada, niteliğini zayıflatan ve yetkili makamların başvuranın oğlunun ölümünü çevreleyen koşulları belirleme kapasitesini zedeleyen kusurlar ve eksiklikler bulunmaktaydı.
101. Bu unsurlar, Mahkemenin Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edildiği sonucuna varması için yeterlidir.
105. Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği tespitini dikkate alarak, başvuranın belirli bir manevi zarara maruz kaldığı kanaatine varmaktadır. Mahkeme, başvurana, bu bağlamda ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi zarar için 26.000 avro ödenmesine hükmetmektedir.”
Hakim Derencinovic’in Mutabakat Şerhi
“1. Dairenin Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönüne ilişkin olarak vardığı sonuca, yani yetkili makamların, başvuranın oğlunun askerlik hizmeti sırasında ölümünün koşullarını aydınlatmak için etkin bir soruşturma çerçevesinde gerekli tüm tedbirleri almadığı sonucuna tamamen katılıyorum. Soruşturmayla ilgili olarak mevcut kararda tespit edilen eksikliklerin, Mahkemenin başvuranın oğlunun hangi koşullar altında hayatını kaybettiği sorusuna cevap vermesini imkansız kıldığı doğrudur – ulusal makamların resmi açıklamasında belirtildiği gibi intihar mıydı yoksa başka bir durum mu söz konusuydu?”
Danıştay 11. Daire’nin 2011/3388 E., 2014/2674 K. sayılı kararında;
“Dava, davacının, Jandarma Uzman Çavuş olarak görev yapmakta iken silahla vurulması sonucu vefat eden oğlundan dolayı kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davacının oğlunun, Jandarma Uzman Çavuş olarak nöbet görevi sırasında ölmüş halde bulunduğu, ölüm sebebinin açıklığa kavuşturulamadığı, ölümün; görevin tesir ve etkisiyle gerçekleşmediğinin ortaya konulamadığı halde, makul bir açıklama yapma yükümlülüğü Devlete ait olan ölüm olayının intihar ya da kazadan kaynaklandığı varsayımına dayalı olarak, tesis edilen dava konusu işlemde ve vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile kararının bozulmasına karar verilmiştir.”